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Assedic et portage salarial : statut du salarié porté


Le Conseil des Prélèvements Obligatoires, chargé de mesurer les mécanismes de prélèvements obligatoires et de formuler des recommandations quant à ces prélèvements, a remis en mars 2008 un rapport sur "Les prélèvements obligatoires des indépendants".

Le portage salarial faisait bien évidemment partie des sujets étudiés (page 134) et le salarié porté s’y voit contesté le statut de salarié.

Extrait de ce rapport :

" Le portage salarial peut être défini comme étant une « technique d’organisation de l’emploi permettant à un professionnel autonome, par le biais d’une structure intermédiaire, d’effectuer des prestations de travail auprès de clients qu’il a lui-même démarchés, sous statut salarié plutôt que sous statut de travailleur indépendant ». La société bénéficiaire de la prestation rémunère la société de portage qui rétrocède un salaire au travailleur porté. Il existe aujourd’hui environ 200 sociétés de portage salarial et 15 000 « salariés » pour un chiffre d’affaires global estimé à 200 millions d’euros.

La forme du portage salarial permet à d’anciens travailleurs indépendants de continuer à travailler dans un cadre identique, tout en étant rattachés au régime général, ou bien à des salariés de travailler sous une forme indépendante tout en conservant leur statut au regard du droit du travail et de la sécurité sociale. Dans les deux cas, ce phénomène n’est pas sans rappeler la situation de sociétés dans lesquelles la propriété du capital était partagée dans le but de permettre l’affiliation du dirigeant au régime général (gérant minoritaire).

Pour autant, de nombreux éléments permettent de douter de la qualité de salariés de ces travailleurs « portés ». En effet, la qualification de salarié « implique nécessairement l’existence d’un lien de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie » (Cour de cassation, Bardou, chambre civile, 6 juillet 1931). Le comportement de la société de portage laisse difficilement entrevoir un lien de subordination (elle n’est pas le bénéficiaire final du travail, elle n’impose pas un lieu et des horaires de travail, elle ne fournit pas de matériel, elle ne contrôle pas le travail).

La Cour de cassation ne confère pas au lien de subordination une dimension extensive (cf. Partie I, 1, 1.2), ce qui limite la possibilité de déceler un lien de subordination lorsque le travail est exercé de manière autonome. En outre, le critère de « service organisé » ne constitue un indice de subordination que si « l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail » (arrêt Société générale c/ URSSAF de Haute-Garonne précité). La notion de « service organisé » ne peut concerner le salarié de l’entreprise de portage puisque celui-ci travaille directement pour le compte d’un client.

De plus, la loi n’a pas assimilé les travailleurs portés à des salariés comme cela a pu être fait pour certains travailleurs indépendants (article L. 311-3 du code de la sécurité sociale, livre VII du code du travail). L’application de la notion de « dépendance économique » qui a pu assimiler des travailleurs indépendants à des salariés trouverait difficilement à s’appliquer dans le cas du portage. Enfin, il semble bien que le travailleur porté soit en quelque sorte propriétaire de sa clientèle.
En définitive, seule une conception très extensive de la subordination (et pour des sociétés de portage qui assument des fonctions d’employeur et non seulement d’intermédiaires) pourrait justifier que l’on confère aux travailleurs portés la qualité de salariés. En droit, celle-ci n’a pas cours aujourd’hui.

Le développement du portage salarial répond incontestablement à une demande des salariés souhaitant développer une activité individuelle sans épouser le statut d’indépendant. Pour autant, ce phénomène pose un problème de principe pour les régimes d’indépendants. Ni le législateur ni la jurisprudence n’ont encore fixé de cadre au portage salarial. Or, il apparaît indispensable d’éviter qu’un phénomène semblable à celui des gérants minoritaires (même d’une ampleur plus limitée) ne se reproduise.
En outre, la clarification par l’administration s’impose d’autant plus qu’il est permis de penser que ce point ne sera pas tranché par le juge de l’assiette. En effet, les URSSAF peuvent difficilement prendre position dans un tel débat et porter le différend au contentieux, dès lors que les cotisations sociales sont bien payées par la société de portage."